La libre circulation des travailleurs salariés au sein de l'Union européenne.

2006 est l'Année européenne de la mobilité des travailleurs. A ce titre de nombreuses manifestations auront lieu sur le territoire de l'Union européenne. En région Provence-Alpes-Côte d'Azur, on notera plus particulièrement trois évènements :
- le 4 juillet prochain l' Euro-Info Centre de Nice-Côte d'Azur organise une réunion sur le thème " Missionner ou faire appel à du personnel à l'international - connaître les règles et maîtriser le risque juridique et social " en partenariat avec la DDTEFP, l'EEI de l'ANPE et la CPAM des Alpes Maritimes

- le 29 septembre 2006 le réseau EURES de l'Espace Emploi International de Marseille organise en partenariat notamment avec la représentation de la Commission européenne, les Universités d'Aix-Marseille, l'Euro-Info Centre Marseille-Provence la " Première Bourse européenne de l'Emploi " qui comportera des ateliers thématiques et des stands d'information

- le 17 octobre 2006 la CCI Marseille-Provence et l'Euro-Info Centre organisent une réunion consacrée aux " Opérations de sous-traitance et droit social français " au cours de laquelle seront abordées les problématiques liées aux contrats de travail et à la protection sociale.

Après 2 ans de pratique, l'élargissement à 10 nouveaux Etats membres (" NEM ") a donné lieu à un premier bilan de la Commission européenne, le 3 mai 2006. La communication publiée (COM(2006)48 final du 8 février 2006) permet de brosser un tableau économique des différents impacts de cette ouverture sur l'Europe Centrale et Orientale.

Les 10 NEM ne représentaient que 5% du produit intérieur brut (PIB) de l'UE à 15 au moment de leur accession à l'Union européenne en mai 2004 ; ils ont d'ores et déjà connu une augmentation de leur PIB par habitant, passant de 44% de celui de l'UE en 1997 à 50 % actuellement.

Les " anciens " Etats membres ont également vu leurs parts de marché et leurs flux commerciaux augmenter de façon nette sur les 10 dernières années (56% du commerce des 10 NEM en 1996, 62% désormais). Le phénomène de "délocalisations " et les flux migratoires de l'Est vers l'Ouest restent minimes en chiffres, même s'ils génèrent une forte émotion. D'où la décision, à compter du 1er mai 2006, pour plusieurs Etats membres, de rouvrir leurs frontières aux ressortissants salariés des nouveaux Etats membres pour certains métiers.
Pourtant, l'actualité met en exergue fréquemment des situations humaines et économiques difficiles, dans le cadre de sous-traitances ou de fermetures d'usines, souvent perçues comme la résultante directe et exclusive de l'élargissement.
Ce dossier a pour objectif de permettre à chaque entrepreneur de connaître plus précisément les règles applicables à la mobilité des travailleurs et des entreprises prestataires de services et d'identifier, les cas échéant, les pratiques anormales. La reprise de l'acquis communautaire, dès le 1er mai 2004, par les 10 NEM, comprend par exemple l'application de dispositions comme celles sur le détachement des salariés en Europe (une directive de 1996 !) et le respect des dispositions nationales impératives (notamment en droit du travail) des Etats sur le territoire desquels sont réalisées les prestations.

I. Les bénéficiaires
Nous pouvons distinguer entre les bénéficiaires directs et les bénéficiaires indirects de ce droit.

A - Les bénéficiaires directs : les travailleurs migrants
La base légale

La libre circulation des travailleurs est assurée par l'article 39 du traité CE ainsi que par l'article premier du règlement n°1612/68/CEE du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté3 (ci-après le règlement n°1612/68/CE).

La définition de "travailleur migrant"

Ces règles s'appliquent aux "travailleurs migrants", c'est-à-dire aux personnes qui quittent leur pays d'origine pour aller travailler dans un autre Etat membre. En revanche, elles ne s'appliquent pas aux personnes qui n'ont jamais quitté leur pays d'origine. Toutefois, elles couvrent les personnes qui y reviennent après avoir exercé leur droit à la libre circulation.

En plus, ces règles s'appliquent uniquement aux travailleurs salariés. Les travailleurs
indépendants, les étudiants, les retraités et les personnes inactives sont couverts par
d'autres dispositions du droit communautaire.

Elles bénéficient à tout ressortissant d'un Etat membre et cela quel que soit le lieu de sa résidence. Les règles communautaires relatives à la libre circulation des travailleurs s'appliquent également aux Etats membres de l'Espace économique européen (ci-après l'EEE) : l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège. Par ailleurs, certains ressortissants d'Etats tiers bénéficient, en vertu d'un accord particulier passé avec la Communauté, en tout ou en partie de la libre circulation.4

Concernant les exigences tenant à la nature d'activité, il est nécessaire que l'activité revête un caractère réel et effectif, défini par le fait d'être employé par un tiers et de toucher une rémunération.

Le contenu

Elle comporte le droit de répondre à des emplois effectivement offerts, de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des Etats membres (de chercher un emploi dans un autre Etat membre et d'y travailler), de séjourner dans un des Etats membres afin d'y exercer un emploi et de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi.5

Toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail, est interdite.6

Les travailleurs ressortissant d'un Etat membre bénéficient sur le territoire des autres Etats membres des avantages sociaux et fiscaux que les travailleurs nationaux.7
Les systèmes de sécurité sociale sont coordonnés afin d'assurer que le travailleur ne soit pas lésé par la migration. Le travailleur migrant conserve ainsi les droits acquis ou en cours d'acquisition lors de sa mobilité. Le règlement de base fixe quatre principes : l'unicité de la législation applicable, l'égalité de traitement entre les nationaux et les ressortissants communautaires, l'exportabilité de la prestation et la totalisation des périodes.8

B - Les bénéficiaires indirects : les membres de la famille

Nature du droit et base légale

Les bénéficiaires indirects sont titulaires d'un droit dérivé, dont l'exercice est subordonné à l'exercice de son droit propre par le bénéficiaire direct auquel ils sont liés, en d'autres termes le bénéficiaire direct doit être un travailleur migrant. Cette disposition vise à exclure les situations purement internes. Le règlement n°1612/68/CEE accorde au conjoint et aux enfants du travailleur de moins de 21 ans ou à la charge du travailleur migrant le droit d'accéder à une activité salariée dans le même Etat, y compris lorsqu'ils n'ont pas la nationalité d'un Etat membre (art.11).

La directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 20049 qui devait être transposée en droit national et appliquée au plus tard le30 avril 200610, étend ce droit au partenaire avec lequel le citoyen de l'UE a contracté un partenariat enregistré (si ce partenariat est équivalent au mariage dans l'Etat d'accueil, ci après le partenaire)11, aux descendants directs du conjoint ou du partenaire, et aux ascendants directs à charge et ceux du conjoint ou du partenaire (art.23).12

Les dérogations

Il existe trois dérogations à la libre circulation des travailleurs - l'une justifiée par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, l'une liée aux emplois dans la fonction publique, et l'une spécifique aux ressortissants des nouveaux Etats membres.

A L'ordre public, la sécurité publique et la santé publique (chapitre VI de la directive 2004/38/CE)13

Afin qu'un Etat membre puisse restreindre la libre circulation en invoquant les motifs exposés ci-dessus, il est impératif qu'il se conforme aux exigences du droit communautaire. En aucun cas ces raisons ne peuvent être invoquées à des fins économiques.

L'ordre public et la sécurité publique

Les mesures d'ordre public ou de santé publique doivent respecter le principe de proportionnalité et être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l'individu concerné. Il est notamment exigé que le comportement de la personne concernée représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société. Des justifications non directement liées au cas individuel concerné ou tenant à des raisons de prévention générale ne peuvent être retenues. Par ailleurs, l'existence de condamnations pénales antérieures ne peut à elle seule motiver de telles mesures.14

La santé publique

Les seules maladies justifiant des mesures restrictives de la libre circulation sont les maladies potentiellement épidémiques telles que définies dans les instruments pertinents de l'Organisation mondiale de la santé ainsi que d'autres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses pour autant qu'elles fassent, dans le pays d'accueil, l'objet de dispositions de protection à l'égard des ressortissants de l'Etat membre d'accueil.15

C - Les travailleurs des nouveaux Etats membres

Le régime transitoire 2004-2011 fondé sur le traité d'adhésion.
Il concerne les travailleurs des nouveaux pays de l'UE, à l'exception de Chypre et de Malte, c'est-à-dire des pays suivants : la Pologne, la Lituanie, la Lettonie, l'Estonie, l'Hongrie, la Slovénie, la Slovaquie et la République tchèque (huit au total).
Tous les anciens Etats membres ont mis en place ce régime transitoire, à l'exception du Royaume-Uni, l'Irlande et la Suède, qui ont décidé d'ouvrir leurs frontières dès le 1er mai 2004.
Il est instauré pour une durée maximale de sept ans divisée en trois phases. La période initiale a été prévue pour une durée de deux ans (jusqu'au 30 avril 2006). A l'issue de cette période, chaque Etat membres a signalé à la Commission européenne son intention soit de prolonger cette période, soit de la supprimer et d'ouvrir ainsi les frontières pour les travailleurs des nouveaux Etats membres19.
La deuxième période est de trois ans et en 2009 ne pourra être prolongée que si les Etats membres constatent l'existence ou un risque de graves perturbations sur leur marché de travail. La troisième et dernière phase est de deux ans et à compter du 1er mai 2011 la libre circulation des travailleurs dans l'UE doit être complète.

Le bilan de la première phase transitoire

La Commission européenne a souligné, dans son rapport du 8 février 2006, l'importance de la pleine application du droit communautaire en matière de libre circulation des travailleurs. Elle a constaté que, premièrement, les flux de mobilité entre les anciens et les nouveaux Etats membres sont très limités et ne sont pas suffisants pour influencer le marché du travail de l'UE en général, et que, deuxièmement, les flux migratoires suivant l'élargissement ont eu des effets positifs sur les économies des anciens Etats membres (croissance économique, amélioration des finances publiques). Les Etats membres qui ont ouvert leurs frontières au 1er mai 2004 n'ont pas constaté de perturbations sur les marchés nationaux du travail à la suite de l'élargissement. En revanche, ils considèrent que les ressortissants des nouveaux Etats membres contribuent à atténuer les pénuries de main d'œuvre dans certains secteurs. La Commission européenne a également rappelé que les restrictions à l'accès au marché du travail risquent d'augmenter le travail non déclaré.

Fin de la première phase transitoire

Au 30 avril 2006, les Etats membres ont dû communiquer leur décision soit de maintenir les restrictions à la libre circulation soit de les lever. L'Espagne, le Portugal, la Grèce et la Finlande ont décidé d'ouvrir leurs frontières et rejoignant ainsi le Royaume-Uni, l'Irlande et la Suède. L'Allemagne, l'Autriche et les Pays Bas vont maintenir les restrictions. L'Italie a décidé d'augmenter les quotas relatifs aux travailleurs des nouveaux Etats membres (à 170 000) tout en maintenant les restrictions. Et quatre Etats membres (la France, la Belgique, le Luxembourg et le Danemark) vont maintenir les restrictions mais avec des assouplissements
selon les secteurs et les professions.

Quant à la France, le gouvernement a décidé de simplifier la procédure d'autorisation de travail pour 61 métiers de 7 secteurs qui connaissent des difficultés de recrutement (BTP, lhôtellerie - restauration, alimentation, lagriculture, mécanique - travail des métaux, les industries de transformation, le commerce et la propreté). Ces 61 métiers, sélectionnés après concertation avec les partenaires sociaux, représentaient près de 700 000 offres d'emploi en 2005 (soit 20% des offres d'emplois sur le marché) dont un tiers en moyenne ne pouvait être pourvu faute de demande. L'autorisation de travail délivrée par la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) reste la règle mais avec une dérogation qui simplifie considérablement la procédure et notamment son délai : désormais, l'employeur n'a plus besoin de publier son offre à l'ANPE. Les DDTEFP ne pourront plus opposer la situation locale de l'emploi à une demande d'autorisation de travail pour les ressortissants des nouveaux Etats membres en ce qui concerne les 61 métiers. De plus, le gouvernement français aura la possibilité, au cours de la période de transition allant jusqu'au 1er mai 2009, d'étendre cette liste à d'autres métiers et professions.

La clause de sauvegarde

Le traité d'adhésion prévoit que les Etats membres qui ont ouvert leurs frontières pourront recommencer à imposer des restrictions. Il s'agit d'une "clause de sauvegarde" qui permet à un Etat membre, qui a cessé d'appliquer les dispositions nationales et qui applique pleinement la libre circulation des travailleurs conformément au droit communautaire, de demander l'autorisation au Conseil d'imposer de nouvelles restrictions si son marché de l'emploi est menacé ou connaît des problèmes graves. A ce jour, elle n'a jamais été invoquée.

Les conséquences

Ce régime transitoire, outre qu'il s'agit d'une atteinte à l'un des fondements du marché intérieur de l'UE, a des conséquences importantes pour des employeurs souhaitant recruter un ressortissant d'un des huit nouveaux Etats membres de l'UE. En effet, les travailleurs salariés de nouveaux Etats membres ne bénéficiant pas de la libre circulation restent soumis aux dispositions du droit national en la matière : régime d'autorisaton, titre de séjour et titre de travail.

(Extraits du dossier réalisé par l'EIC de Haute-Normandie pour le site Internet des EIC français - dossier complet sur http://www.eic.minefi.gouv.fr)

1 L'ensemble de la législation communautaire est accessible sur le site http://europa.eu/eur-lex/

2 Les règles en matière de détachement des travailleurs sont posées par la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services (JOCE L 018, 21 janvier 1997, p.1). Exemple : l'entreprise slovaque envoie ses salariés pour trois mois en France afin qu'ils effectuent des travaux pour l'entreprise française. Les conditions du détachement sont suivantes :
1. le salarié doit effectuer un travail déterminé pour le compte de son employeur d'origine (il faut qu'il y ait un lien de subordination)
2. la durée prévisible de sa mission ne doit pas dépasser 12 mois (renouvelable une fois)
3. le salarié ne doit pas être envoyé en remplacement d'un salarié qui était lui-même détaché
3 JOCE L 257, 19 octobre 1968
4 Sont concernés par exemple les salariés algériens, tunisiens ou marocains.
5 Le règlement n°1251/70/CEE de la Commission du 29 juin 1970 sur le droit de demeurer dans un Etat membre après y avoir occupé un emploi (JOCE L 142, 30 juin 1970) accorde un droit de demeurer à titre permanent aux travailleurs salariés et aux membres de leur famille notamment si le salarié atteint l'âge de la retraite après au moins douze mois d'activité et trois ans de résidence ou s'il cesse d'occuper un emploi à la suite d'une incapacité permanente de travail.
6 Art. 7 paragraphe 1 du règlement n°1612/68/CE
7 Art. 7 paragraphe 2 du règlement n°1612/68/CE
8 Les règles en matière de la sécurité sociale sont posées par le règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 (JOCE L 149 du 5 juillet 1971)
9 JOCE L 229, 29 juin 2004
10 Au moment de la rédaction de cet article, la directive 2004/38/CE n'a pas été transposée en droit français (source : www.legifrance.gouv.fr )
11 L'équivalent en France pourrait être le Pacte Civil de Solidarité (PACS).
12 Il s'agit des membres de la famille tels que définis à l'art. 2 paragraphe 2 de la directive 2004/38/CE
13 Précédemment, cette question a été régie par la directive 64/221/CEE du Conseil, du 25 février 1964, pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (JOCE L 56/850 du 4 avril 1964). Cette directive a été abrogée par la directive 2004/387/CE.
14 L'art. 27 de la directive 2004/38/CE
15 L'art. 27 de la directive 2004/38/CE
16 CJCE, 30 mai 1989, Allué e.a. c/Universtié degli studi di Venezia, aff. 33/889, Rec., p. 1591, point 7
17 CJCE, 2 juillet 1996, C-173 et 290/94 et C-473/93
18 COM(2002)694
19 point 3, paragraphe 2 des annexes spécifiques aux pays de l'Acte d'adhésion de 2003